“Soy partidario de un nuevo sistema de control social del cannabis” Juan Muñoz Sánchez

“Nuestro marco legal no puede dar más de sí. Se hace necesaria, en mi opinión, una política de despenalización del cannabis, y en general de las drogas ilegales”. Juan Muñoz Sánchez.

Juan Muñoz Sánchez es Catedrático en el departamento de Derecho Penal de la UMA. Ha participado en diversos proyectos de investigación y es autor de varios libros. En 1999 escribió un informe junto a Susana Soto, que puso las primeras piedras de lo que luego serían los clubes sociales cannábicos. Muñoz Sánchez es partidario de un nuevo sistema de control social del cannabis. En esta entrevista hablamos con él de la actual situación legal de la marihuana en nuestro país.

En 2001 escribes “Estudio sobre el uso terapéutico del cannabis y la creación para su adquisición y consumo. ¿Desde ese año has estado involucrado con el estudio de este tema?, ¿cómo empiezas a interesarte por la regulación del cannabis?

El inicio de esta línea de investigación arranca un poco antes, a finales de 1996. Con motivo de la realización de un informe jurídico acerca de la posible implementación de un Proyecto de Atención a drogodependientes, con una larga historia de fracasos en otros programas terapéuticos, mediante la administración controlada de heroína. Esto dio lugar a que, por primera vez en España, se tratara a heroinómanos con heroína como tratamiento de deshabituación, en el marco del Programa Experimental de Prescripción de Estupefacientes de Andalucía. El citado informe concluyó que tal programa no debía tropezar con prohibiciones legales, siempre que poseyera determinadas características.

Se partió del análisis de dos criterios interpretativos de la jurisprudencia española, que conllevan una limitada restricción del ámbito de punición del tráfico de drogas previsto en el art. 368 del código penal. El primero tiene que ver con  adquisición para “consumo compartido”, esto es, una persona compra la cantidad de droga necesaria para poder realizar de forma inmediata un consumo conjunto de ella por un grupo de personas entre las que se encuentra el adquirente. El segundo alude a la “donación de drogas a adictos por personas allegadas”, conducta que se lleva a cabo con fines de deshabituación o de evitación de los riesgos derivados de la crisis de abstinencia que padece.

A partir de la jurisprudencia anterior, el informe concluye la atipicidad de la administración de heroína a drogodependientes en el marco de un tratamiento deshabituador por no ponerse en peligro la salud pública. Esta misma interpretación nos llevó a concluir en el Informe de 1999 sobre la viabilidad legal del uso terapéutico del cannabis y del establecimiento de centros donde se pueda adquirir y consumir tal sustancia, siempre que esta iniciativa se configurara como un proyecto referido a la creación de centros no abiertos a un público indiscriminado, sino de acceso restringido a fumadores de hachís o marihuana, en los que se exigiría como medida de control del acceso el tener la condición de consumidor habitual. Se trataría, por tanto, de lugares de consumo privado entre consumidores habituales en los que se podría adquirir y consumir cantidades que no sobrepasen el límite de un consumo normal. No estaría permitido el tráfico de cannabis entre los consumidores y la cantidad de cannabis adquirida debería ser consumida en el recinto.

Ya en esa publicación nombras evidencias para que el Tribunal Supremo apruebe la apertura legal de clubes sociales cannábicos ¿A día de hoy cuál es la posición del TS con respecto al tratamiento de reformas legales en nuestro país para la prescripción médica del thc o de sus derivados sintéticos?

A partir de la publicación del informe antes citado, las asociaciones de usuarios de cannabis pasaron de estar inscritas como sociedades de estudio a regularizarse como clubes sociales de cannabis, recogiendo en sus estatutos la creación de espacios privados para el cultivo y consumo de sus socios, bajo las condiciones establecidas en el Informe.

La “jurisprudencia menor” de  juzgados y audiencias provinciales mantuvo de forma muy mayoritaria que la conducta que aquí analizamos no es delictiva, siempre que concurran determinadas condiciones que permitan afirmar que no existe riesgo de difusión de la droga a terceras personas, distintas de los que dominan el cultivo. Más de 10 audiencias provinciales y muchos Juzgados de lo Penal se han pronunciado a favor de la atipicidad de esta conducta, bien de forma directa, referido a un supuesto de un club o asociación de consumidores de cannabis, o bien referido a un acto de cultivo para el autoconsumo de una o varias personas.

Pero una vez que este supuesto llega al Tribunal Supremo, el pleno de la Sala Segunda declara que el caso concreto de la actividad de la Asociación de Estudios y Usuarios del Cáñamo EBERS sí supone la realización de la conducta que se prohíbe en el art. 368 del Código penal.

Podemos resumir la tesis del Tribunal Supremo de la siguiente forma. El Tribunal Supremo no se ha pronunciado con carácter general sobre la relevancia penal de los clubes sociales de cannabis, sino que analiza cada caso concreto. Y en función de cuáles sean sus condiciones de funcionamiento determina si la conducta realiza o no el delito de tráfico de drogas.

En mi opinión, del análisis de esta sentencia y de las cinco sentencias posteriores del Tribunal Supremo que han tenido por objeto la relevancia penal de un club de cannabis, podemos concluir que las condiciones operativas necesarias para que el club no realizase el delito de tráfico de drogas serían las siguientes: 1) que se trate de un círculo cerrado de personas, previamente singularizadas e identificadas y a las que le une el interés común de consumir droga en condiciones seguras. No se exige un número determinado de personas, pero sería más congruente con el principio de facilitar el autoconsumo, que se trate de un grupo reducido, dadas las dificultades de un control estricto de una gran producción de la sustancia; 2) que todos los socios participen activamente en el cultivo, preparación, abastecimiento y control de la sustancia que van a consumir; 3) que la cantidad de droga cultivada no sobrepase el límite del consumo previsto entre los socios; 4) que el cultivo compartido vaya seguido de un consumo compartido o que la cantidad entregada a cada socio se haga en cantidades  ajustadas a las pautas de consumo; 5) y que las aportaciones de los socios y las cuotas periódicas en función del consumo respondan estrictamente a las necesidades de funcionamiento de la asociación para lograr sus objetivos.

Las conductas de autoorganización del consumo, que reúnan las características indicadas, se caracterizan por desvincular el consumo de drogas de la oferta ilícita, mediante la gestión por los propios consumidores del ciclo completo de producción y distribución de la droga. Y se realizan en condiciones que garanticen estrictamente que la sustancia no salga fuera del ámbito de la demanda de ese colectivo cerrado.

El año pasado el TS afirmó en sentencia que la doctrina firmada por ti y Luis Diez Ripollés sobre la legalidad de la constitución y funcionamiento de Clubes Sociales de Cannabis que han dado vigencia legal durante estos años a cientos de asociaciones de usuarios “se ha estirado demasiado hasta romper sus costuras”. En su lugar ha optado por una lectura restrictiva de la doctrina del consumo compartido en la que las asociaciones actuales probablemente no tienen cabida. ¿Cómo valoras la situación?

Comparto la interpretación que hace la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del delito de tráfico de drogas y de la doctrina del consumo compartido y que tal doctrina no se corresponde linealmente con  la actividad realizada por los clubes sociales de cannabis. Ya lo habíamos dicho en los informes citados. Lo que no asumo es que a partir de esa interpretación del tipo del art. 368 del Código penal se pueda concluir que la actividad de los clubes de cannabis suponga una difusión de la droga a terceras personas distintas de las que dominan el hecho del co-cultivo.

En mi opinión, no es de aplicación el delito relativo a drogas ilegales del artículo 368 del Código penal a una asociación de usuarios de cannabis que cultivan el cannabis necesario para el consumo de sus miembros. Siempre que la finalidad del acto y las condiciones en que se produce no reúne la idoneidad necesaria para la difusión de la sustancia cultivada a terceros ajenos a aquellos que dominan el hecho del co-cultivo. Se trata de una conducta que no tiene lugar del lado de la oferta criminalizada, sino de la demanda: estamos ante una conducta colectiva de consumidores que se distribuyen las funciones de cultivo y preparación del cannabis, y no ante una distribución de un grupo reducido a terceros.

Resulta absurdo aplicar el régimen punitivo previsto para los distribuidores ilegales de droga, a los consumidores que se organizan para el cultivo y posterior consumo colectivo, con el objetivo de no acudir al mercado ilegal de la droga.

Se fundamenta la atipicidad del supuesto de hecho no en el consumo compartido, sino en la analogía con los supuestos que se engloban en el consumo compartido, pues falta el elemento objetivo de la peligrosidad de la acción, es decir, que la acción sea apta o idónea para poner en peligro la salud pública. Las circunstancias en las que se produce el cultivo y el consumo determinan que no existe riesgo para la salud pública más allá del que puede existir en caso de autoconsumo o consumo compartido.

¿Está España como decía Araceli Manjón Cabeza en la rueda de prensa de Regulación Responsable, dando pasos atrás en materia de drogas? Según ella la situación está peor que hace 10 años porque España va a contracorriente en esta materia a diferencia del resto del planeta.

Efectivamente, España que desde un principio asumió la política prohibicionista de drogas marcada por la Convención de Naciones Unidas de 1988, con dos diferencias sustanciales, una, que distinguía entre drogas que sean susceptibles de causar grave daño y las que no, y, en segundo lugar, que no castigó las conductas orientadas al consumo personal, como demandaba Naciones Unidas. La no punición del consumo y de las conductas orientadas al consumo personal permitió que tuviera lugar la doctrina del consumo compartido, que excluye del tipo penal no solo el consumo personal sino también el consumo colectivo y, por consiguiente, el cultivo para el consumo individual o colectivo.

En los últimos 10 años no creo que la situación legal haya empeorado sustancialmente, se ha mantenido esa política de drogas. Lo que ocurre es que en los últimos años se ha extendido una tendencia internacional que excluye de las conductas que deben ser castigadas penalmente la posesión, la adquisición o el cultivo con fines de consumo personal, en el sentido que recoge nuestra legislación y, sin embargo, sorprende la aplicación restrictiva que hace nuestra jurisprudencia respecto al caso de los clubes sociales de cannabis.

Como bien afirmas el interés científico surgido por las propiedades terapéuticas del cannabis choca con las convenciones internacionales sobre estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Aún así, ¿si en España hubiese voluntad política se podría avanzar en esta materia?, ¿crees que la población está preparada para debatir sobre este tema?

Si bien es cierto que las convenciones internacionales restringieron al máximo el uso terapéutico del cannabis, al incluir esta sustancia en la Lista I de la Convención de 1961, que recogía la sustancias con escaso o nulo valor terapéutico y el THC se incluyó en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971 en la Lista I, que implicaba obstáculos al desarrollo y comercialización de preparados farmacéuticos. En España, como ya sostuvimos, el uso terapéutico del cannabis no es delictivo, aunque la regulación administrativa de esta sustancia impide un adecuado desarrollo de la investigación y aplicación del cannabis con fines terapéuticos.

¿Considera que desde la pasada ley de seguridad conocida como ley Corcuera hasta la actual, conocida como ley mordaza, ha habido un retroceso?

Sin lugar a dudas, la nueva Ley de seguridad ciudadana supone un retroceso en los derechos fundamentales y las libertades públicas. Pero respecto al cannabis, la principal novedad que introduce, aparte del excesivo incremento de las sanciones, es que se ha incluido entre las infracciones graves, junto al consumo en lugares públicos, la plantación y el cultivo de drogas ilegales en lugares visibles al público. Infracción que tiene por objeto hacer frente a los cultivos personales de los consumidores. Pero el hecho de que se exija que sean visibles al público ha limitado su ámbito de aplicación.

Has participado en diferentes mesas como la formación “Cuestiones jurídicas y políticas. Hacia una regulación del cannabis”. También estás implicado en la iniciativa Regulación Responsable. ¿Cuáles son los avances en la jurisprudencia sobre el cannabis y con qué herramientas contamos para avanzar hacia esa regulación integral del cannabis?

A parte de que es posible realizar una interpretación y aplicación de los delitos relativos a drogas ilegales más restrictiva que permita dejar fuera del derecho penal las conductas orientadas al consumo personal, nuestro marco legal no pude dar más de sí. Se hace necesaria, en mi opinión, una política de despenalización del cannabis, y en general de las drogas ilegales, que establezca un modelo de control jurídico del cannabis administrativo, con el objeto de garantizar un estricto control de la producción y distribución de esta sustancia y reducir los problemas que conlleva el mercado ilegal. Los objetivos de la gestión de la producción y distribución deben ser garantizar la calidad y seguridad del cannabis que se produce y garantizar la seguridad de los sistemas de producción y distribución con el fin de limitar la fuga a los mercados ilegales y el acceso de la sustancia a personas vulnerables.

Aunque los tratados internacionales siguen señalando al cannabis entre las sustancias más peligrosas y parece difícil modificar estas  convenciones, se han producido muchos avances en cuanto a legalización en diferentes países del mundo. Y es una evidencia que sus propiedades medicinales funcionan. Por un lado, ¿qué país o países crees que pueden ser un ejemplo a seguir? Por  otro lado como  profesional, ¿ves viable  una modificación algún día en las convenciones sobre Drogas de la ONU? ¿Debería el marco internacional avanzar hacia posturas alejadas de la penalización a los consumidores?

Es cierto que a pesar de la inclusión del cannabis en la Lista I de la Convención de 1961, junto a las drogas muy adictivas y nocivas, como la heroína y cocaína, en los últimos años se ha dado pasos importantes en distintos países en orden a permitir el consumo de esta sustancia.

Conforme a la reserva de la Convención de 1988 sobre la criminalización de los actos referidos al consumo personal y en el marco del nuevo enfoque global e integrado de la Unión europea que asume la reducción de daños como objetivo en la reducción de la demanda, se ha permitido y aceptado que en diversos países partes de la Convención no se haya castigado penalmente la posesión para el consumo personal.

Algunas legislaciones han ido más allá de la despenalización del consumo y la tenencia para el consumo y han optado por regular jurídicamente el mercado del cannabis.

Por un lado algunos Estados de los Estados Unidos han optado por un mercado regulado del cannabis, que regulan la producción, el procesamiento y la venta por particulares u organizaciones con licencia. Se distinguen dos modelos, uno de integración vertical, es decir, que la licencia abarca la producción, el procesamiento y la venta con la finalidad de limitar el número de empresa para facilitar el control del mercado; otro, de integración horizontal, concediendo licencias de producción y procesamiento o venta por separado. Cualquier persona o entidad puede obtener un número máximo de tres licencias de producción y procesamiento, y los productores y procesadores no pueden obtener ninguna licencia de venta. El objetivo es evitar un mercado dominado por las grandes empresas.

Otro país, Uruguay, ha optado por un modelo estatal de control del mercado de cannabis. El Estado asume el control de la producción, cultivo y distribución del cannabis. La producción se realiza por empresas con licencia, que luego solo pueden vender el cannabis al gobierno que lo distribuye a través de las farmacias. Se permite el acceso al cannabis por tres vías: el autocultivo personal, los clubes de cannabis y la compra en farmacia.

Estas experiencias llevadas a cabo por países que son parte de las convenciones internacionales, nos permite tener esperanza en un cambio de la política de drogas prohibicionista a una política de despenalización controlada del cannabis. La evaluación de estas políticas nos hará avanzar en el nuevo modelo de control del cannabis.

¿Teniendo en cuenta este panorama  aboga es por una prohibición o por una regulación? ¿ de todas las sustancias o del cannabis?

Personalmente tengo claro que la política criminal de drogas fundada en la represión penal ha fracasado en la consecución de sus objetivos de erradicar o disminuir el tráfico y el consumo de drogas y ha generado una serie de consecuencias negativas en la sociedad y en los usuarios de las drogas. Como haber originado unas organizaciones de traficantes con un poder económico sin parangón en toda la historia de la criminalidad. Ha causado o agravado la marginación social de buena parte de los consumidores y no respeta los derechos humanos de los consumidores.

Mi propuesta es una política alternativa que traslade el centro de atención al campo de la prevención de la demanda y la asistencia a los consumidores. No debería ser delito el tráfico de drogas entre adultos y debería existir un estricto control administrativo de la producción y venta de la droga, prestando especial atención a la calidad de la sustancia. Esa es mi propuesta de política de drogas.

Pero en la actualidad, debido a su cada vez más frecuente uso y popularidad, el cannabis aparece como la droga sobre la que hay más polarización de las actitudes de la opinión pública y se presenta como el símbolo en el que se apoyan los que quieren que las políticas de drogas cambien. Lo que favorece un intenso debate público sobre los medios que se han de utilizar para el control social del consumo. Ello ha dado lugar a numerosos informes internacionales en los que se reclama una nueva política del cannabis. Por ello soy partidario de un nuevo sistema de control social del cannabis. El control jurídico del cannabis debe ser básicamente administrativo, con el objetivo de garantizar un estricto control de  la producción y distribución de esta sustancia y reducir los problemas que conlleva el mercado ilegal.

El modelo legal que se propone implica una regulación completa del ciclo del cannabis, desde su cultivo y producción hasta el consumo final, basado en tres vías principales de acceso: el autocultivo, las asociaciones de personas usuarias y los establecimientos de venta. Se plantea para ello un sistema de licencias específicas y excluyentes para la producción y el procesamiento y la venta al detalle, limitado a personas mayores de edad y sin discapacidad psíquica, con prohibición de cualquier promoción de consumo y publicidad de las empresas y entidades operadoras.

Este es el planteamiento básico de una propuesta de nueva regulación del cannabis, en la que participo dentro de un grupo de expertos, que en los próximos días verá la luz.